Asesoramiento Jurídico

Problemas de Trabajo - Trabajador/a informate acerca de tus derechos

Consultas sin cargo a trabajadores/as

Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

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21 may. 2010

EL CONFLICTO DE OPINIONES ENTRE EL MÉDICO DEL TRABAJADOR Y EL MÉDICO DEL EMPLEADOR

Por Sebastián Serrano Alou
Abogado Laboralista


El trabajador, al tener dolencias físicas, es común que busque la opinión de su médico de confianza, quien en caso de creerlo necesario, indicara al trabajador una licencia y/o reposo laboral que prescribirá en un certificado médico. En caso de que las dolencias le impidan al trabajador prestar tareas, debe comunicar esta situación a su empleador, quien tiene la “facultad” establecida por el art 210 RCT de hacer revisar al trabajador por medico de su confianza para constatar su situación. Como puede verse, habrá entonces dos medico, cuanto menos, que emitirán sus opiniones, las que pueden ser coincidentes, o no. En caso de que no coincidan, es que se plantean distintas dudas: ¿Cuál es la opinión que debe prevalecer?, ¿Qué solución puede darse a un conflicto de opiniones medicas en estos casos?
En modo alguno puede interpretarse que la norma del art. 210 RCT obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los facultativos del empleador (o de la ART en su caso) cuando estos se contraponen a los consejos y opiniones de sus propios facultativos. La norma faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del trabajador a través de sus facultativos pero en modo alguno importa la posibilidad de imponer el criterio médico de sus dependientes o contratados. En esta inteligencia, el trabajador lego que sigue el consejo de su médico de guardar reposo laboral, en modo alguno interrumpe el débito laboral, ya que el sólo sigue la opinión del facultativo en quien deposita la confianza. Aún cuando el dictamen del médico particular del trabajador fuera erróneo, no puede afirmarse que exista incumplimiento del débito laboral, a menos que se demuestre la existencia de colusión dolosa entre el facultativo y el trabajador. Ello es así por cuanto el trabajador defiende un bien jurídico prevalente como es su salud. Por lo tanto, de considerar el empleador que el criterio del médico de la trabajador es erróneo, siendo que lo que se encontraba en juego es nada menos que la salud del trabajador, debía cuidar en grado sumo como procederá, siendo que de disentir con el criterio del médico del trabajador, debe hacerlo con base en sólidos fundamentos científicos, o pruebas de actitud fraudulenta del médico del trabajador, para no cumplir con las obligaciones a su cargo.
Es cierto que el trabajador tiene la obligación de cumplir el débito laboral poniendo a su disposición la fuerza de trabajo, pero cuando el actor está enfermo, la prevalencia del bien jurídico protegido, salud, opera como causa de justificación. Es decir, quita el factor de antijuridicidad al incumplimiento. En tal sentido, la situación se rige por el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.
Como bien se plantea jurisprudencialemente
[1], al no existir un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el control empresario, es razonable privilegiar la opinión del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y por ello el mejor conocedor del estado y aptitud del trabajador. En caso de que el certificado y/o diagnostico del médico del trabajador se contraponga al certificado y/o diagnostico del médico del empleador, se le dará preeminencia al del trabajador, siendo esta la solución adecuada en orden a proteger al trabajador y su integridad psicofísica.
Si bien es cierto que, ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una Junta Médica ante la discrepancia que se produzca, entre las certificaciones médicas presentadas por un trabajador y el resultado del control médico previsto en el art. 210 RCT, esto surge de la interpretación integradora de la situación a la luz de la RCT. La regla genérica de conducta normada por los Arts 62 y 63 de la RCT resulta aplicable al caso, la que completando la necesidad de resolver el conflicto que deriva de las reglas de los arts. 208/210 de la RCT, indica que debe resolverse con criterio de colaboración y solidaridad. Si bien es cierto que la modificación de 1976 excluyó del texto de la RCT el procedimiento ante la autoridad de aplicación como tercero imparcial, esta modificación no puede interpretarse en contra del trabajador, dando preeminencia a lo dicho por medico del empleador; por lo que ante la ausencia de una junta médica de este tipo, se debe privilegiar lo dicho por el médico del trabajador
[2].
Aun la jurisprudencia
[3] que no está de acuerdo con otorgar preeminencia a los certificados presentados por el trabajador, y que manifiesta que una vez planteada la discusión judicial, no cabe otorgar preeminencia formal ni a los certificados médicos presentados por la dependiente ni al resultado del control médico sino que corresponde a los Jueces resolver en base a la prueba producida y teniendo en cuenta el mayor o menor valor convictico que los respectivos instrumentos médicos legales aportados por las partes posean, según las reglas de la sana crítica; se ha manifestado planteando que cuando el trabajador adjuntó varias certificaciones suscriptas por médicos de que padecía una enfermedad, médicos que atendieron personal y prolongadamente al trabajador, medicándolo y siguiendo su evolución, y la empresa no aportó ningún informe que comprobara la capacidad de la parte actora para laborar ni tampoco que haya emitido algún dictamen médico fundado, no cabe dudas de que debe privilegiarse lo dicho por el trabajador.
Es importante tener presente que existe hoy un comercio que es ejercido por las empresas de medicina para empresas, valga la redundancia. Empresas dedicadas al control de ausentismo, realización de exámenes pre-ocupacionales, periódicos y/o post-ocupacionales, que cuidan celosamente de sus clientes, empleadores de los pacientes que atienden estas empresas. Es decir, empresas que hacen sus negocios controlando el estado de salud de trabajadores de otras empresas que son sus clientes. En muchos casos, esto genera que las empresas que controlan al trabajador por pedido de su empleador, tengan más presente quedar bien con su cliente, que cuidar de la salud del trabajador. El caso de los médicos particulares que cuentan entre sus clientes a empresas no es muy diferente, también cuidan de sus clientes, y bregan por sus intereses. Por suerte hay excepciones, pero parece que solo son eso. Pero siendo esta situación la regla general, no cabe más que concluir que ello viene a reforzar lo dicho, en relación a que, ante un conflicto de opiniones entre el médico del trabajador que asiste a su paciente y el medico de la empresa que cumple indicaciones de su cliente, se debe privilegiar la opinión del primero, ante la duda se debe buscar proteger la salud y no los intereses económicos, se debe inclinar la balanza hacia la protección del sujeto de preferente tutela constitucional y no hacia los intereses del empresario.
La solución a este tipo de conflictos, debe hacerse, como bien señala la jurisprudencia[4], teniendo en cuenta que lo que se halla en juego es nada más ni nada menos que el ingreso económico que la ley ha previsto como sucedáneo del salario, único modo que, como regla, tiene el dependiente para atender a sus necesidades vitales y las de su familia; pero sobre ello, también debe hacerse teniendo en cuenta la salud e integridad del trabajador.
De un lado se encuentra el trabajador y su médico. El trabajado busca cuidar su salud, la que necesita preservar, ya que él mismo es su principal capital, por lo que debe velar por su salud y bienestar, para poder seguir produciendo un ingreso para asegurar su subsistencia y la de su grupo familiar. El médico del trabajador busca restablecer la salud de su paciente, siendo su principal interés llevar a cabo un adecuado trabajo en el cuidado de la salud de su paciente, lo que marcara en definitiva su calidad profesional. Del otro lado, se encuentra el empresario y su médico, o la empresa que le presta un servicio de medicina para empresas. El empresario busca cuidar sus intereses económicos, mantener su margen de ganancias; por lo que busca la forma de disminuir al mínimo sus pagos, lo que conseguirá si el trabajador se reincorpora a su trabajo, evitando tener que contratar provisoriamente a otro trabajador para sustituir al que está de licencia o ver disminuida su producción y/o ganancias por falta de un trabajador. El médico, o la empresa de medicina para empresas, busca conservar a su cliente, el empleador-empresario, por lo que cuida mantener una buena imagen con su cliente, lo que consigue si cuida de sus intereses comerciales. Puestas estas dos partes en una balanza, con las consideraciones realizadas, y agregando la preferente tutela que a una de las partes dispensa la CN, el platillo se inclina favorablemente con marcada diferencia hacia una de las partes, el trabajador, y la opinión médica que debe prevalecer es clara, por lo que el empresario que pretende desequilibrar la ecuación debe buscar razones de peso (vgr. Opinión de un tercero especialista e o imparcial que favorezcan su postura, pruebas de fraude de parte del trabajador en connivencia con su médico, etc.).


REFERENCIAS
[1] Cfr. CNTrab, Sala VIII, 22/08/2008, “Farías, Héctor c/ Coto CICSA”;
[2] Cfr. CNTrab, Sala X, 12/07/2006, “Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S.A.”
[3] Cfr. CNTrab, Sala X, 12/07/2006, “Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S.A.”
[4] Cfr. CNTrab, Sala X, 12/07/2006, “Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S.A.”

14 may. 2010

LA RENUNCIA TACITA DEL EMPLEADOR AL PERIODO DE PRUEBA


Por Sebastián Serrano Alou
Abogado Laboralista

La generalidad de los estudiosos del derecho de trabajo entiende por periodo de prueba, dentro de las relaciones de trabajo, un término breve al iniciarse la relación laboral, destinado a que las partes se conozcan y conozcan las condiciones en que se desarrollará la relación, permitiendo al empleador evaluar las aptitudes y destrezas del trabajador para cumplir con el puesto de trabajo asignado y al trabajador evaluar las ventajas e inconvenientes del puesto y la forma de cumplimiento de las obligaciones a cargo de su empleador[1].
El artículo 92 bis de la RCT, de dudosa constitucionalidad en cuanto pareciera ser solo una potestad conferida al empleador para posibilitar despidos sin costos y no una herramienta de contratación y fomento del empleo, que instaura en forma expresa el periodo de prueba -que antes se veía como tácito al no tener derecho indemnización por antigüedad el trabajador con menos de tres meses despedido sin justa causa-
[2], ha venido a modificar definitiva e indubitablemente la discusión sobre el requisito del mínimo de tres meses para que el trabajador tenga derecho a la indemnización por antigüedad, al establecer que esta regla tiene excepciones, que no son otra cosa que los casos de renuncia expresa o tacita que del mismo puede hacer el empleador.
La renuncia expresa seria la que se da en los casos en que el empleador manifiesta sin lugar a dudas que renuncia al periodo de prueba en beneficio del trabajador. Este caso no presentaría mayores inconvenientes, salvo determinar en los casos no tan claros si el empleador realizó una manifestación expresa de su renuncia o no.
Pero los casos que revisten mayor importancia practica, en mi opinión, son los de renuncia tacita al periodo de prueba. La renuncia tacita y de pleno derecho al periodo de prueba por parte del empleador se da en los casos previstos por el mismo art 92 bis, incs 1 y 3, y que tienen su base en el obrar fraudulento y desajustado a derecho del empleador. La renuncia al periodo de prueba no se encontraba prevista ni en la ley que incorporó el art 92 bis a la RCT –ley 24.465-, ni en la primer reforma del mismo –ley 25.013-, sino que fue introducida por ley 25.250 para el caso de falta de registro, y mantenida por la ley 25.877 que extiende la renuncia a un caso más, el caso en que el empleador contrate más de una vez al mismo trabajador por medio de un contrato a prueba.
Las consecuencias de la renuncia, expresa o tacita al periodo de prueba, surgen de la lectura a contrario sensu del art 92 bis RCT, y no es otra que restituir el derecho del trabajador a cobrar las indemnizaciones en caso de despido sin causa, sin importar su antigüedad.
No puede plantearse que esto sea contrario al art 245 RCT que habla de 3 meses. Partiendo del principio protectorio, y de considerar que el ordenamiento laboral constitucionalmente valido solo puede proteger al trabajo y al trabajador, el periodo de 3 meses solo tiene sentido en cuanto sea positivo y protectorio, como un acrecentador de la indemnización, en relación a determinar cuando el trabajador tiene derecho a un mes más de indemnización, es decir, luego del primer año de antigüedad; sin que pueda dársela un sentido negativo para el trabajador, como un mínimo para acceder a la indemnización, es decir, como un destructor de la indemnización, y por ende, de la menguada protección contra el despido arbitrario que obligadamente surge del art 14 bis. Lo contrario, sería establecer en una ley fundamental del Derecho del Trabajo una consecuencia desfavorable para el trabajador, desprotegerlo, dándole una interpretación que protege los intereses del empleador, y deja de lado la manda constitucional
[3].
Siguiendo en esto al Dr. Martorell
[4], cuyas palabras se ven hoy reforzadas por distintos hechos –en especial desde las reformas legales-, es fácil concluir que si la ley hubiera dicho a texto expreso que para gozar del derecho debe ser necesario tener o acreditar "equis" lapso mínimo de antigüedad en el empleo, toda discusión sería ociosa, y acertada la conclusión aludida, pero ya se ha visto que la norma -ni antes ni ahora, luego de múltiples reformas- dijo algo semejante. La interpretación del art 245 RCT que ve un límite al derecho del trabajador a recibir la indemnización por despido sin justa causa en las palabras “...un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor de 3 meses...” es una inferencia a partir de una proposición coordinada en el párr. 1º de la norma; pero esa inteligencia no le ha asignado, ni le asigna, a otros términos del precepto, el sentido que en forma mucho más clara determinan que en ningún caso el importe de la indemnización a abonar por el empleador que ha despedido sin justa causa debía ser inferior a determinado importe (un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo). Se afirma que el tope mínimo está condicionado a que se tenga 3 meses de antigüedad, porque el párrafo 1º del artículo regula cómo ha de calcularse el monto indemnizatorio estableciendo períodos computables al efecto y el contenido temporal de cada uno de dichos períodos; pero se ignora, al hacerlo, que lo referido al mínimo importe indemnizatorio está regulado en un párrafo aparte, separado sintáctica y conceptualmente del primero, y cuya autonomía significante está dada nada menos, por término categóricos como que dispone que “en ningún caso” el importe podrá ser inferior a 1 mes de sueldo, en los casos contemplados por el artículo, es decir, “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa” (1º párrafo). No puede perderse de vista, que es la misma RCT la que establece que “En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador” (art. 9 RCT).
No puedo más que coincidir con el Dr. Morell
[5] en relación a que tanto desde el punto de vista semántico, sintáctico, lógico, sistemático y teológico, la norma del art. 245 RCT no impone como requisito para tener derecho al resarcimiento que instituye para el caso de despido sin justa causa, que se cuente con determinada antigüedad mínima. Sólo presupone que haya habido comienzo de ejecución del contrato (relación de trabajo en la terminología de la RCT.) para que nazca desde ese preciso momento el derecho a la estabilidad (impropia) y la protección contra el despido arbitrario.
Nótese asimismo que el art 245 RCT se refiere a indemnización por antigüedad “o” despido, no antigüedad “y” despido, siendo por ende dos situaciones, que si bien pueden coincidir, puede que no estén ambas presentes. Me explico. Puede que exista una duración de la relación que de cierta antigüedad al trabajador, mas de 3 meses en este caso, y que exista además un despido sin justa causa; o puede tratarse de una relación efímera, que ni siquiera permita considerar que existe antigüedad, menos de un 1 mes por ejemplo, pero en la cual el despido no tiene justa causa, ni siquiera el periodo de prueba, por haber renunciado al mismo el empleador. No existen mayores discusiones en reconocer que, el art 245 RCT tiene como principal fundamento ser la elección que ha realizado en el pasado -hace mas de 30 años- el legislador nacional en cumplimiento de mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, cabiendo entonces plantear, que si el principal objetivo del articulo es sancionar el despido sin justa causa; es decir, su fundamento principal no es proteger la antigüedad, por lo que debe ser operativo en el caso de todo despido sin justa casusa, sin importar la antigüedad del trabajador, siendo la antigüedad solo un dato de la realidad que es tomado a los fines de realizar un calculo que pretende ser equitativo –aunque muchas veces no lo logre-.
Ya en el plenario “Sadawy”
[6], el Dr. Morell, autor de uno de los únicos dos votos positivos del plenario y el más extenso del mismo, advertía que las interpretaciones que exigían un mínimo de antigüedad para que correspondiera la indemnización por despido sin justa causa no advertían que de esa forma no se guardaba coherencia con la vocación de perdurabilidad y permanencia que tiene, en principio, todo contrato de trabajo (salvo los supuestos de modalidades menos habituales), desde el mismo momento de la iniciación de las tareas, y aún desde su celebración cuando no coinciden temporalmente ambos hechos. Tampoco se enfocó el tema con la lente que iba proveyendo la profundización de los estudios sobre el derecho a la estabilidad en el empleo, y el disfavor hacia el despido inmotivado (“arbitrario”) que alcanzó rango de directiva constitucional en 1957 (art. 14 bis CN).
La CSJN recientemente se ha manifestado en repetidas oportunidades defendiendo el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste el trabajador
[7]; aclarando que esta preferencia es la respuesta constitucional dada en 1957, que había arraigado en la jurisprudencia de la Corte con anterioridad a esa fecha, la que ya en 1938 consideraba el hecho de que el legislador argentino, al disponer que el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa –cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo- sin indemnizarlo, no hacía más que seguir el ritmo universal de la justicia[8]. Si sumamos a esto, el hecho de que la CSJN viene resaltando la fundamental importancia del principio de progresividad[9], no se puede más que avanzar en el sentido de protección contra el despido arbitrario, y no retroceder.
De afirmar que el trabajador con menos de 3 meses, en los casos en que no hay periodo de prueba por renuncia al mismo por el empleador, no tiene derecho a la indemnización del art 245 RCT cuando es despedido sin justa causa, se estaría privando de sentido, o vaciando de contenido, al último párrafo del art 245 RCT, a la renuncia del periodo de prueba que fue ampliando las posibilidades dentro del art 92 bis a través de distintas reformas, y a la protección contra el despido arbitrario del art 14 bis de la CN e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (como el art 7 inc d del Protocolo de San Salvador); lo cual no solo no es lógico, sino que también es contrario a la ley.
No pueden olvidarse en este sentido los distintos instrumentos internacionales que se encuentran hoy vigentes, y que tienen en vistas la protección de la estabilidad, sin distingos de antigüedad. Los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al Derecho Internacional, serían en mi opinión
[10] y por orden cronológico: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General nº 18 –del año 2005-), el Convenio nº 158 de la OIT (convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador), y el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales).
El Protocolo de San Salvador, en relación al Derecho al Trabajo, establece en su art. 7 que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d) del art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar: “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado. La norma en ningún momento hace referencia a periodos de antigüedad para que el trabajador tenga derecho a la protección contra el despido arbitrario.En síntesis, la aplicación del periodo de prueba se encuentra supeditada a la correcta registración del trabajador y a su uso no abusivo. Cuando esto no ocurre, ante el despido sin justa causa del trabajador, el empleador tiene la obligación de indemnizarlo.


REFERENCIAS
[1] Cfr. ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 392 y ss. con citas de De La Cueva Mario, Montoya Melgar Alfredo, Pérez Botija Eugenio, Martín Valdeverde Antonio, Etala Carlos, Litterio Liliana H., Rodríguez Manzini Jorge y Confalonieri (h) Juan.
[2] En este sentido, puede verse el voto del Dr. Allocati en el plenario SAWADY (CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”), al que adhiere la mayoría de los jueces. El magistrado plantea que no considera de significación las argumentaciones que se manifiestan en contra del rechazo de la indemnización en los casos de menos de 3 meses de antigüedad que defiende él, y que se han expuesto en el sentido de que aceptar la conclusión que sostiene para rechazar la indemnización importaría establecer un período de prueba. Por ende, quienes se manifestaban en contra de rechazar el derecho a indemnización de quienes no tenían un mínimo de tres meses, veían que esto era entre otras cosas establecer un periodo de prueba, y de no existir el mismo, no podía rechazarse.
[3] En este sentido puede consultarse el voto del Dr. Martorell en “CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”.
[4] Cfr. voto del Dr. Martorell en CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”
[5] Cfr. voto del Dr. Martorell en CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”
[6] Cfr. voto del Dr. Martorell en CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”
[7] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; entre otros
[8] Cfr. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[9] Al que ha considerado arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ver: CSJN 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
[10] Según lo vengo manteniendo. Ver por ej: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009 y N° 889, Miércoles 13 de Enero de 2010; La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 966, Miércoles 5 de Mayo de 2010

9 may. 2010

LA RIÑA O PELEA COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO


Por Sebastián Serrano Alou


La jurisprudencia[1] se ha manifestado con acierto, en relación a que NO cualquier pelea en la que participa el trabajador es justa causa de su despido, ya que el hecho debe ser materia de apreciación circunstancial y, para determinar si configura una injuria en los términos del art. 242 de la LCT, corresponde analizar las distintas actitudes asumidas por los protagonistas.
Es preciso, para calificar el hecho como injurioso, que las condiciones del caso indiquen que el trabajador fue el agresor, reaccionó con exceso en la defensa o fue provocador de la agresión ajena
[2]. Es decir, a contrario sensu, no puede despedirse a un trabajador por participar en una riña que no provoco, y en la que se vio obligado a participar en su legítima defensa, o a la que se vio empujado por un estado de emoción violenta irrefrenable producido por conductas graves de la otra persona que participo de la riña.
En estos casos, si se despide por riña a quien fuera su víctima, sería doblemente perjudicado porque, al hecho de soportar la pelea, se añade el despido con todas las consecuencias societales del caso, entre ellas la marginalidad o la exclusión
[3].
Como bien se sostiene en la doctrina y jurisprudencia, “El trabajador queda eximido de responsabilidad cuando la ofensa que él comete es consecuencia de una provocación de entidad”
[4]. La conducta del trabajador debe ser analizada en relación a la entidad de la provocación que dio lugar a su reacción.
En el ámbito laboral no puede identificarse sin más la riña con la injuria. No es justo colocar a un trabajador ante el riesgo de ser despedido por la concreción de un impulso hostil ajeno, si no se prueba que él tuvo la culpa en el hecho
[5].
En el ámbito laboral no puede identificarse sin más la riña con la injuria. No es justo colocar a un trabajador ante el riesgo de ser despedido por la concreción de un impulso hostil ajeno, si no se prueba que él tuvo la culpa en el hecho, ya sea a través de la propia provocación o de una reacción desmedida a las circunstancias que se le plantean. Interpretar que la riña constituye objetivamente injuria laboral por parte de todos los que intervienen en ella, implicaría relevar al empleador de la prueba completa respecto de los hechos en que se funda el despido
[6].
Aun en el caso de que el trabajador hubiese sido el iniciador de la riña, deben considerarse otras cuestiones, como la gravedad de la pelea, el daño producido a la empresa y/o empleador, la antigüedad del trabajador, la existencia de antecedentes disciplinarios, etc. Una vez analizados todos estos extremos, y ante la duda, se debe sancionar al trabajador con otras medidas que la RCT pone a disposición del empleador, siendo el despido una medida a adoptar cuando la riña, de la cual el trabajador es participe culpable, hace imposible la prosecución de la relación laboral, aun a título experimental.El despido con causa es la máxima sanción disciplinaria en la esfera del empleador, quien debe relacionar la in/conducta del trabajador con la im/posilidad de continuar la relación ni tan siquiera a título experimental, requisito que, si bien derogado por la regla estatal 21.297/76, sigue vigente por imperio de la buena fe receptada en el art 63 de la RCT. En materia de despidos se debe tener en cuenta la directiva de RCT art. 242 que refuerza la presunción generalizada de que los jueces son personas prudentes, exigiéndoles valorar los datos prudencialmente de acuerdo a todos los vericuetos de la realidad ("teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo... las modalidades y circunstancias personales en cada caso") precisamente porque aquella relación es más importante que la entidad del incumplimiento
[7].

.

REFERENCIAS
[1] Cfr. CNTrab, sala I, 21/04/97, “Chávez, Natividad de J. c. Plaza de la República S. A.”; sala III, 30/11/09, “Moya, Nelson Enrique c. C.T.L. S.A.”, 15/09/03, “Reynoso, Pedro R. c. H.E. Antoliche S.R.L.”; sala V, 28/03/08, “Flores, Elio Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A.”; sala VI, 05/11/04, “Herrera, Romina c. Disco S.A.”; sala VIII, 10/10/83, “Balverdi, Alberto c. Schcolnik, S. A.”
[2] CNTrab, sala III, 30/11/09, “Moya, Nelson Enrique c. C.T.L. S.A.”, 15/09/03, “Reynoso, Pedro R. c. H.E. Antoliche S.R.L.”
[3] CNTrab, sala VI, 05/11/04, “Herrera, Romina c. Disco S.A.”
[4] CNTrab, sala VI, 05/11/04, “Herrera, Romina c. Disco S.A.”, con cita de MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1992, p. 467
[5] CNTrab, sala VI, 05/11/04, “Herrera, Romina c. Disco S.A.”, con cita de CNTrab, sala III, 06/11/87, “Vivas, Miguel c. Micro Omnibus Hablo”
[6] CNTrab, sala III, 06/11/97, “Vivas, Miguel c. Micro Omnibus Ablo”
[7] Cfr. CNTrab, sala VI, 05/11/04, “Herrera, Romina c. Disco S.A.”

4 may. 2010

LAS COMUNICACIONES DEL TRABAJADOR Y EL CARÁCTER RECEPTICIO


Por Sebastián Serrano Alou
Abogado


Un problema habitual que se presenta en las relaciones de trabajo es la comunicación. Muchas veces el trabajador no logra comunicar a su empleador distintas situaciones, muchas veces, por la mala fe de su empleador que busca la forma de evadir estas comunicaciones. Pero es importante saber que esta mala fe, no puede perjudicar al trabajador, ya que sería beneficiar a quien actúa en forma desajustada a derecho, y perjudicar al sujeto de preferente protección laboral convalidando conductas que el Derecho Protectorio Laboral repudia.
El carácter recepticio de las comunicaciones que rige en el Derecho del Trabajo, no implica que la recepción de la comunicación quede librada al arbitrio del destinatario, sino que éste debe informar correctamente su domicilio real, mantenerlo identificado, comunicar cualquier cambio que se produzca en el mismo y recibir todas las notificaciones que le fueron dirigidas
[1].
Quien proporciona un domicilio, a todos los efectos del contrato de empleo, está asumiendo “la carga” de que toda comunicación dirigida a ese domicilio va a ser normalmente recibida
[2].
El principio cardinal que gobierna las notificaciones es la llamada “teoría de la recepción”, según el cual se considera perfeccionada cuando es recibida por el destinatario o llega a su esfera de conocimiento. No se exige que el destinatario tenga cabal y efectivo conocimiento del contenido de la comunicación, sino basta que éste se encuentre enterado de la existencia de una comunicación, porque a partir de allí debe actuar obrando con diligencia y buena fe. En los casos de inactividad del receptor, del destinatario de un telegrama laboral, se ha entendido que la notificación cuenta con todos sus efectos. Generalmente, el supuesto ronda en la hipótesis que el empleado de la empresa de correo no halle a persona alguna en el lugar de destino, en cumplimiento de la normativa de la agencia postal deja un aviso escrito dando cuenta de la diligencia y de que el despacho se encuentra a disposición del interesado en la oficina respectiva, pero no obstante ello, el destinatario se abstiene de concurrir a reclamarlo
[3]. En estos casos existe negligencia y mala fe de parte del destinatario, que no puede más que perjudicarlo, no pudiendo extenderse las consecuencias de este accionar al trabajador.
Otro caso que puede presentarse, es el de los telegramas dirigidos al lugar de trabajo y/o domicilio conocido del demandado, devueltos con la constancia de “cerrado”. En este caso, esto tampoco impide la efectividad y validez de la notificación pues se debe cumplir con la carga de “diligencia” de mantener el domicilio en condiciones de que lleguen las comunicaciones allí remitidas (arts. 512, 902, 903, 904, 931, 1198 y conc., Cód. Civil; arts. 62, 63, 79 y conc., LCT)
[4]. Cuando los telegramas mediante el cual se consideraron despedidos fueron devueltos por el correo con la atestación “cerrado con aviso”, debe admitirse la validez de la notificación. El carácter recepticio de la denuncia de contrato de trabajo, no exige que necesariamente el destinatario tenga conocimiento efectivo de la comunicación. Es suficiente para ello que el mensaje hubiere podido llegar a destino si aquél hubiera obrado con la diligencia necesaria a esos fines[5].En síntesis, siguiendo una clara y certera jurisprudencia, se puede concluir en que la falta de recepción de las piezas postales no perjudica la posición del trabajador emisor, ello cuando la falta de recepción de las comunicaciones libradas por el trabajador, fue motivada por haber resultado imposibles las entregas por los distribuidores de correspondencia por no encontrar persona que las reciba o por haber sido rechazadas por la persona que los atendió, como cuando la falta de recepción fue además motivada por la ulterior inacción de los accionados para concurrir al Correo Oficial a retirar tales piezas, habiéndose dejado aviso de visita por parte del empleado del correo. Se equipara la situación de los telegramas no retirados a los casos de rechazo de telegrama por parte del empleador, en los que, llegados los telegramas a destino, en donde hubo negativa a recibirlos cuando éstos ya habían entrado en la órbita de conocimiento del destinatario, cabe considerar que han cumplido su finalidad. El retiro de las piezas del correo es una actividad que se considera enteramente exigible en el marco de las obligaciones genéricas del empleador impuestas por el art. 62 RCT y por el Principio de la buena fe establecido por el art. 63 RCT. Más aún, tal actividad resulta exigible a los empleadores como consecuencia de lo dispuesto por el art. 1 de la Ley 24.487 -regulatoria del servicio de telegrama y carta documento previsto en la Ley 23.789-, que establece que "el empleador está obligado a recibir las comunicaciones escritas que por asuntos referidos a una relación de trabajo, le curse cualquier trabajador que se encuentre vinculado a él por una relación de dependencia". Por todo ello, corresponde acordar a los despachos efectuados por el trabajador el efecto de comunicaciones efectivamente recibidas por los demandados, en cada caso, en la primera fecha de entrega fallida[6].


REFERENCIAS


[1] Cfr. CNTrab, sala I, 17/07/07, “Esquivel, Ramón Francisco Saturnino c/ Consorcio de Propietarios del Edificio de la calle Arengreen 807”
[2] Cfr. GUERRERO, Agustín A., Comunicaciones telegráficas en el contrato de trabajo, DT 2007 (marzo), 269
[3] Cfr. GUERRERO, Agustín A., Comunicaciones telegráficas en el contrato de trabajo, DT 2007 (marzo), 269
[4] Cfr. CNTrab, sala I, 26/06/92, “Ayala, Cristina L. c/ Violante de Labriola, María E. y otro”
[5] Cfr. CNTrab, sala V, 24/10/97, “Lannutti, Mónica y otros c/ Furba SRL y otro”
[6] Juzgado del trabajo Nº1 de La Rioja, 07/04/10, “D.,M.L. c/ Instituto de Danzas Argentina y Latinoamericana y otros - Demanda laboral - Despido” (sentencia publicada en la Revista del Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.org.ar/ )

1 may. 2010

DÍA INTERNACIONAL DE LOS TRABAJADORES




El 1 de mayo es el día internacional de “los trabajadores”, y no como algunos pretenden, del trabajo. Es la reivindicación de la clase más numerosa de la sociedad capitalista en la cual nos encontramos (aunque a muchos no nos guste) viviendo; y no el día del trabajo, con el sentido capitalista que se le reconoce hoy por hoy, trabajo alienante de muchos que produce plusvalía para beneficio de unos pocos. Son los trabajadores los que hacen posible, día a día, que podamos disfrutar la comida que ponemos en nuestros platos; que podamos tener luz, gas, agua y otros servicios que hacen nuestra vida más fácil; los que nos permiten vestirnos con la ropa que produce su trabajo; son en síntesis, los que logran que podamos gozar de una multiplicidad de bienes y servicios que en forma individual nos sería imposible generar. Por ello, no se puede despersonalizar un festejo que tiene un rostro claro: el de los trabajadores.


EL PORQUE DEL 1 DE MAYO COMO DIA DEL FESTEJO

El Día Internacional de los Trabajadores o Primero de Mayo, es la fiesta por antonomasia del movimiento obrero mundial. Desde su establecimiento en la mayoría de países (aunque la consideración de día festivo fue en muchos casos tardía) por acuerdo del Congreso Obrero Socialista de la Segunda Internacional, celebrado en París en 1889, es una jornada de lucha reivindicativa y de homenaje a los Mártires de Chicago. Estos sindicalistas anarquistas fueron ejecutados en Estados Unidos por su participación en las jornadas de lucha por la consecución de la jornada laboral de ocho horas, que tuvieron su origen en la huelga iniciada el 1 de mayo de 1886 y su punto álgido tres días más tarde, el 4 de mayo, en la Revuelta de Haymarket. En la actualidad es una fiesta reivindicativa de los derechos de los trabajadores en sentido general, se celebra muchos de los países. Llamativamente, en los Estados Unidos no se celebra esta conmemoración. En su lugar se celebra el Labor Day el primer lunes de septiembre desde 1882 en un desfile realizado en Nueva York y organizado por la Noble Orden de los Caballeros del Trabajo (Knights of Labor, en inglés). El presidente Grover Cleveland, auspició la celebración en septiembre por temor a que la fecha de mayo reforzase el movimiento socialista en los Estados Unidos.


El origen del mundo

Eduardo Galeano, el libro de los abrazos

Hacía pocos años que había terminado la guerra de España y la cruz y la espada reinaban sobre las ruinas de la República. Uno de los vencidos, un obrero anarquista, recién salido de la cárcel, buscaba trabajo. En vano revolvía cielo y tierra. No había trabajo para un rojo. Todos le ponían mala cara, se encogían de hombros o le daban la espalda. Con nadie se entendía, nadie lo escuchaba. El vino era el único amigo que le quedaba. Por las noches, ante los platos vacíos, soportaba sin decir nada los reproches de su esposa Beata, mujer de misa diaria, mientras el hijo, un niño pequeño, le recitaba el catecismo. Mucho tiempo después, Joseph Verdura, el hijo de aquel obrero maldito, me lo contó. Me lo contó en Barcelona, cuando yo llegué al exilio. Me lo conto: él era un niño desesperado que quería salvar a su padre de la condenación eterna, y el muy ateo, muy tozudo, no entendía razones. - Pero papá -le dijo Joseph, llorando-. Si dios no existe ¿quién hizo el mundo? - Tonto -dijo el obrero cabizbajo, casi en secreto- Tonto. Al mundo lo hicimos nosotros, los albañiles.


FELIZ DÍA A TODOS LOS TRABAJADORES!